نگرشی نوین به تحلیل اقتصادی حقوق در پرتوی قاعده فقهی نفی اختلال نظام

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه شیراز، شیراز، ایران

2 دانشیارحقوق خصوصی و اسلامی،دانشگاه شیراز، شیراز، ایران (نویسنده مسئول)

چکیده

تحلیل اقتصادی حقوق، عنوان نظریه­ای است که با استفاده از روش­های تحلیلیِ علم اقتصاد به ارزیابی مقرّرات حقوقی پرداخته و عنداللزوم آنان را اصلاح می­نماید. این دیدگاه با تلقّی معیار کارآیی به عنوان مهم­ ترین هدف حقوق، خواستار آن است که تصمیمات حقوقی به نحوی اتّخاذ شوند که بالاترین حدّ مطلوبیّت اقتصادی ایجاد گردد. علیرغم پیشرفت چشمگیر نظریه در عرصه­ جهانی، بازخوانی نقدهای نوینی که در پارادایم معرفتی نظریه به آن وارد گردیده، امکان بهره­گیری از جمیعِ دستاوردهای آن را در اسلام با تردید مواجه می­سازد. هرچند در آثار برخی اندیشمندان مسلمان، تلاش­هایی پیرامون اثبات نظریه بر مبنای مستقلّات عقلی و قاعده­ مصلحت صورت پذیرفته، لیکن، مبانی مزبور کلیّت آن را در تمامی مصادیق ثابت نمی­نمایند. لذا، سؤال مهمّی که همچنان بی­پاسخ مانده، این است که آیا می­توان مبنایی در فقه اسلامی یافت که نظریه را به نحو موجبه­ کلیّه اثبات نماید؟ نوشتار حاضر که بر مبنای ضرورت فوق نگاشته شده، ضمن باور به عدم امکان ارائه­ چنین مبنایی در حقوق اسلام، برای نخستین بار نگرشی نوین به نظریه در پرتو قاعده­ نفی اختلال نظام ارائه می­دهد. هرچند پذیرش امکان تحلیل اقتصادی هنجاری (اصلاح) احکام اسلام به منظور تحقّق کارآیی اقتصادی در منافع خصوصی اشخاص  به عنوان قاعده­ای کلّی، دشوار به نظر می­رسد لیکن، اگر ناکارآمدی احکام اولیه یا ثانویه­ و یا فقدان حکم شرعی، منجرّ به اختلال در منافع خرده نظام اقتصادی در سطح کلان ­گردد، رفع احکام ناکارآمد و یا اثبات حکم به منظور حفظ منافع عمومی جایز و بلکه ضروری تلقّی می­گردد؛ زیرا احکام حکومت، برمبنای نفی اختلال در نظام اقتصادی، بر کلیّه­ احکام اولیه و ثانویه­ حکومت دارد. تحلیل اقتصادی احکام اسلام برای حفظ کارآیی در سطح کلان، صرفاً در صورت مغایرت احکام شرع با مصالح اقتصادیِ «حکومت» جایز است؛ همچنین مادام المصلحه و منوط به عدم تعارض با مصالحِ أقوی می­باشد، لذا در قیاس با نظریه­ گستره­ محدودتری می­ یابد.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

A New Attitude to Economic Analysis of Law in light of Jurisprudence Rule of System Disorder Negation

نویسندگان [English]

  • Seyyede Fateme Zebarjad 1
  • Mohammad ali Khorsandian 2
1 Department of Islamic and Private Law, Faculty of Law and Political Science, Shiraz university, Shiraz, Iran
2 Department of Islamic and Private Law, Faculty of Law and Political Science, Shiraz University, Shiraz, Iran
چکیده [English]

Economic analysis of law is a theory that evaluates and corrects legal regulations by using economic tools, considering efficiency as it’s main goal. Reviewing some of the critiques, raises doubts about the possibility of utilization of it’s whole achievements in Islam. Despite some efforts to prove the theory on the basis of pure rational propositions and jurisprudence rule of expediency, those reasons cannot prove the theory totally. The important question that hasn’t yet been answered, is that can any foundation be found in Islamic jurisprudence that proves it totally? This article has been written on the basis of this necessity, proving the impossibility of concluding the totality of the theory from Islamic jurisprudence. It also presents, for the first time, a new attitude in light of the rule of system disorder negation. Although, it seems difficult to admit the possibility of correcting Islamic verdicts in order to gain private utility as a general rule, but if the inefficiency of verdicts or lack of them creates disturbance in economic subsystem’s interests in a big scale, lifting inefficient verdicts or issuing efficient ones will be allowed but necessary, because governmental verdicts, based on economic system disorder negation, are prior to primitive and secondary verdicts. Economic analyzing of Islamic rulings in order to preserve general interests is permissible just in cases of contradiction with governmental economic expediencies, it is also reliable as long as expediency necessitates and it doesn’t appose stronger expediencies. so it has a more restricted domain compared to the theory.

کلیدواژه‌ها [English]

  • economic analysis of law
  • efficiency
  • Islamic legal system
  • governmental verdicts
  • system disorder negation

مراجع

- ابدالی، مهرزاد (1388)، درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، چ2، تهران: مجد.
- دهخدا، علی اکبر (1377)، لغت نامه، تهران: مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران.
- راسل، برتراند (1359)، علم ما به عالم خارج، ترجمه: منوچهر بزرگمهری، تهران: ترجمه و نشر کتاب. 
- شاول، استیون (1388)، مبانی تحلیل اقتصادی حقوق، ترجمه: محسن اسماعیلی، تهران: مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی.
-  شریف زاده، محمد جواد (1391)، حقوق و اقتصاد در اسلام، تهران: دانشگاه امام صادق(ع).  
- کاتوزیان، ناصر (1388)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چ72، تهران: شرکت سهامی انتشار.    
- کدی، نیکی (1358)، تحریم تنباکو در ایران، ترجمه: شاهرخ قائم مقامی، تهران: بی نا.
- محقّق داماد، سید مصطفی (1390)، قواعد فقه(بخش مدنی)، چ33، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
- مطهّری، مرتضی (1390)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، چ8، تهران: صدرا.
- موسوی بجنوردی، سید محمد (1401ق)، قواعد فقهیّه، چ3، تهران: عروج، تهران.
- خمینی(امام)، سید روح الله (1379)، صحیفه نور، چ2، تهران: طبع و نشر.
- نعیمی، سید مرتضی (1392)، درآمدی به رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، تهران: میزان.
- ابدالی، مهرزاد (1389)، جایگاه اخلاق در تحلیل اقتصادی حقوق، حقوق تطبیقی(نامه مفید)، 82، 101- 126.
- آقایی طوق، مسلم (1392)، تحلیل«تحلیل اقتصادی حقوق»، مطالعات حقوق تطبیقی، دوره چهارم، 2، 1-17.
 -  بابایی، ایرج (1386)، مبانی نظری رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، نشریه­ پژوهش حقوق و سیاست، 13-60.
- بادینی، حسن (1382)، مبانی فلسفی نگرش اقتصادی به حقوق، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، 62، 91- 135.
- بادینی، حسن؛ عباسی، سمیه (1397)، بررسی کارآیی مسئولیت محض از دیدگاه تحلیل اقتصادی حقوق، حقوق تطبیقی (نامه مفید)، 1، 3-24.
- پژوهشکده­ حوزه و دانشگاه؛ ابراهیمی، محمد (1368)، درآمدی بر حقوق اسلامی، تهران: سمت.
- تسخیری، محمد علی (1383)، مصالح مرسله و امکان حجیّت آن، فقه اهل بیت، 39 و40، 97- 108.
- جلیلی مقدم، مجتبی (1398)، بررسی سودگرایی بنتام، معرفت، 159، 109- 121.
- جعفری هرندی، محمد؛ عرب، عالیه (1392)، حکم­ سازی ضرورت حفظ نظام در قلمرو احکام شرعی از دیدگاه فقهی مذاهب اسلامی، مطالعات تقریبی مذاهب اسلامی، 33، 26- 38.
- جنّاتی، محمد ابراهیم (1369)، جایگاه مصالح مرسله و استصلاح در منابع اجتهاد، فلسفه و کلام، نشریه کیهان اندیشه، 31، 57- 73.
- حاجی عزیزی، بیژن؛ جعفری، فیض الله؛ بلوری فر، مینا (1398)، بکارگیری تحلیل اقتصادی حقوق بر مبنای مستقلّات عقلی و قاعده مصلحت، فقه و حقوق اسلامی، 18، 1-23.
- حق پناه، رضا (1378)، حکومت و ولایت، اندیشه حوزه، 17، 30-50.
- خورسندیان، محمد علی؛ شراعی، الهام (1395)، مبانی قاعده نفی اختلال نظام در فقه اسلامی و حقوق  موضوعه، فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال چهل و نهم، 1، 83- 104.
- رستمی، محمدزمان؛ رستمی، محمدهادی (1399)، تبیین فقهی اقتصادی قراردادها و فعالیت­ های سفهی در حوزه ­های کلان و شرایط اقتصادی نوین، مطالعات اقتصاد اسلامی، 25)، 1-32.
- رهبر پور، محمدرضا (1389)، مجموعه مقالات بزرگداشت دکتر ابوالقاسم گرجی، تهران: انجمن آثار و مفاخر فرهنگی ایران.
    - شریف زاده، محمدجواد؛ نادران، الیاس (1388)، تحلیل اقتصادی حقوق مالکیّت در اسلام: (با تاکید بر مفهوم هزینه­های مبادله)، اقتصاد اسلامی، 5-31.
    - فتاحی، سید محسن (1392)، دامنه اختیارات حکومت در جعل قانون از منظر فقه، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، 9، 87-108.
  - قاسمی حامد، عباس؛ نوازیان، علی رضا (1390)، نظریه­ نقض کارآمد قرارداد مطالعه تطبیقی و انتقادی در حقوق آمریکا، تحقیقات حقوقی، 7، 75- 108.
  -گواهی، زهرا؛ ثقفی، مریم (1395)، مبانی فقهی- حقوقی سلب مالکیّت توسط دولت، فصلنامه اقتصاد و بانکداری اسلامی، 15، 23- 45.
  - محقّق  داماد، سید مصطفی؛ کیخای فرزانه، محمد امین (1398)، عقل در مبانی تحلیل اقتصادی حقوق در مقایسه با حقوق اسلامی(با تکیه بر انگاره های علامه طباطبائی(ره)، فقه و مبانی حقوق اسلامی،  سال پنجاه و دوم، 1، 183- 203.
   - ملک افضلی اردکانی، محسن (1389)، آثار قاعده­ حفظ نظام، حکومت اسلامی، 4، 109- 146.
   - وکیلیان، حسن (1397)، جایگاه رویه قضایی و قانون به عنوان منابع حقوق در دکترین حقوقی، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، 58، 57-81.
- حرّ عاملی، محمد بن حسن (بی تا)، تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت: دار احیاء التراث العربی.
 - حلّی(علامه)، حسن بن یوسف بن مطهّر (1410ق)، نهایه الاحکام، قم: اسماعیلیان.
 - الزحیلی، وهبه (1407ق)، العقود المسمّاه فی قانون المعاملات المدنیه الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، دمشق: دار الفکر.
 - انصاری(شیخ)، مرتضی بن محمدامین (1415ق)، کتاب المکاسب المحرّمه و البیع و الخیارات، کنگره جهانی بزرگ­داشت شیخ اعظم انصاری.
  - طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1400ق)، النهایه فی مجرّد الفقه و الفتاوی، چ2، بیروت: دار الکتاب العربی.
  - جبعی عاملی(شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1412ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج3، مؤسسه النشر الاسلامی.
   - کلینی، محمد بن یعقوب (1407ق)، الکافی، تهران، دار الکتب الاسلامیه.
   - موسوی بجنوردی، سید حسن (1413ق)، القواعد الفقهیّه، قم: الهادی.
   - خمینی(امام)، سید روح الله (1369)، القواعد الفقهیه و الاجتهاد و التقلید (الرسائل)، قم: اسماعیلیان.
   - خمینی(امام) سید روح الله (1409ق)، کتاب الطهاره، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره).
   - نائینی، محمدحسین (1373)، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تهران: المکتبه المحمدیه.
 - Burrows,Paul and Veljanovski, Cento G, The Economic Approach to Law,1981
 - Dworkin, Ronald M, Is Wealth a Value?, The Journal of  Legal Studies,Volume 9, Number 2, Change in the Common Law: Legal and Economic Perspectives, The University of Chicago Press, 1980
 - Friedman, David D, Law’s Order, Prinston University Publications, 2000
 -Goleman, Jules L, Criticizing the Economic Analysis of Law, Markets, Morals and the Law, Cambridge University Press, 1988
 - Harris, J.W, Legal Philosophies, Utilitarianism and the economic analysis of law, Butterworths, London, 1982
  - Landes, Elizabeth M and Posner, Richard. A, The Economics of the Baby Shortage, The Journal of Legal Studies, Vol.7.No.29, The University of Chicago Press,1978
  -Landes, William M and Posner, Richard A, The Economic Structure of Tort Law, Harvard University Press, 1987              
- Mackaay, Ejan, History of Law and Economics, Edward Ejgar Publishers,1990
 - Miller, Jeremy. M, Economic Analysis of Legal Method and Law; The Danger in Valueless values, Gonzaga Law Review, Vol 21, Issue 2, 1986.
 - Ogus, Anthony I, Law and Economics from the Perspective of  Law, 2002
 - Posner, Richard, A, Economic Analysis of Law, Aspens Publishers, third edition, 1986
  - Posner, Richard, A, Problems of Jurisprudence, Reading 3, in Introduction to Philosophy of Law, 1993
  -Radin, Margaret Jane, What, if anything, Is Wrong with Baby Selling, Stanford University, 26 PAC. L.J. 135, 1995        
  - Rizzo, Mario J, “Uncertainty, Subjectivity and The Economic Analysis of Law", in Time, Uncertainty and Didequilibrium,1978
 - Rothbard, Murray N, “Comment: The myth of Efficiency.”, in Mario J. Rizzo, ed., Time, Uncertainty and Disequilibrium (Lexington, Mass.; Lexington Books, 1979
   - Rowley, Charles k, Public Choice and the Economic Analysis of Law, in Nicholas Mercuro (ed), Law and Economics, Boston, Kluwer Academic Publishers,1989
 - Strowel, Alain, Utilitarianisme etapproache economique dans la theorie du droit autour de Bentham et Posner, Archives de philosophie de droit, Tome 37, droit et economie, 1992
 - Veljanovski, Cento, Economic Principles of Law, Cambridge University Publications, 2007
 - Arnold, Roger A, Efficiency VS. Ethics: Which is the Proper Decision Criterion in Law Cases?, The Journal if Libertarian, Vol, VI. No. 1, 1982
فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی
دوره 14، شماره 28
مهر 1401
صفحه 157-194

فایل ها

هم رسانی

ارجاع به این مقاله

آمار