چالش های استقلال یا عدم استقلال عقد احتمالی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران

2 استادیار گروه حقوق، واحد اهر، دانشگاه آزاد اسلامی، اهر، ایران (نویسنده مسئول)

3 استادیار گروه حقوق، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران

4 استادیار گروه فقه و حقوق اسلامی ، واحد تبریز ، دانشگاه آزاد اسلامی ، تبریز ، ایران

10.22075/feqh.2019.16780.1942

چکیده

عقد احتمالی، از جمله عقودی است که با تحولّات اجتماعی دارای مصادیق فراوان و کاربردی مانند قرارداد های بیمه در انواع مختلف، قرارداد های پیش فروش مصنوعات (استصناع)، قراردادهای با عوض (ثمن) شناور و غیره می باشد. با وجود مصادیقی از این عقد در مقرّرات، قانونگذار تصریحی قاعده مند در حوزه این عقود ندارد. بنابراین ماهیّت، احکام و آثار این عقد در حقوق ایران در هاله ای از ابهام قرار دارد. فقدان تعریفی مناسب از این عقد در مقرّرات، موجب شده است در خصوص تعریف و ماهیّت این عقد اختلاف نظر وجود داشته باشد؛ چنان که عده ای از حقوقدانان معتقدند اصل بر بطلان این دسته از عقود می باشد و برخی دیگر نیز  برای این عقد ماهیّتی مستقلّ قائل نبوده و برحسب نظرات آن را همان عقد معلّق، عقد شانسی، عقد مسامحه ای و غیره دانسته اند. این امر علاوه بر این که شناخت ماهیّت عقد احتمالی و احکام و آثار آن را با مشکل مواجه می نماید بر تردید های موجود نیز می افزاید. در این پژوهش با ارائه دلایل اعتبار عقد احتمالی و مقایسه و بیان تفاوت های میان آن با نهاد های مشابه، مشخّص و ثابت می شود که این عقد به عنوان یک عقد معتبر دارای ماهیّتی مستقلّ با احکام و آثار خاصّ می باشد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Challenges of Independence or Non-Independence of Possible Contracts

نویسندگان [English]

  • Ebrahim Naser Shadbad 1
  • Parvin Akbarineh 2
  • Hasan Pashazadeh 3
  • Reza Ranjbar alvar olia 4
1 Azad Islamic University-Tabriz
2 Ahar Islamic Azad University, Ahar Branch, Ahar, Iran (Corresponding Author)
3 Assistant Professor of Law, Tabriz Branch, Islamic Azad University, Tabriz, Iran
4 Assistant Professor of Islamic Law, Islamic Azad University, Tabriz Branch, Islamic Azad University, Tabriz, Iran
چکیده [English]

Aleatory contract is among contracts that are characterized by social transformations with many practical and practical implications such as different types of insurance contracts, pre-sales contracts of artifacts (Contract for Production), contracts of floating exchange (price), etc. Despite examples of these contracts in regulations, legislators have no statutory provisions about them. Therefore, the nature, rules, and effects of these contracts are ambiguous in Iranian law. The lack of proper definition about these contracts in rules has led to controversy over the contract definition and nature. Some lawyers have not considered an independent nature for these contracts and called them suspension contract, marriage contract, chance contract, and so. The issue makes problems for recognition of aleatory contracts nature, their terms and effects as well as it adds to existing doubts. Thus, comparing aleatory contracts and related contracts determines that the contract has independent nature and specific rules and regulations.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • Aleatory Contracts
  • Suspended Contract
  • Chance Contract
- آخوند خراسانی، محمدکاظم (1406ق)، حاشیه بر مکاسب، ج1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
- اسلام پناه، علی (1380)، معلوم بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه اسلامی و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه و کامن لا، تهران، رساله دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه تهران.
- امامی، سید حسن (1386)، حقوق مدنی، ج1و4، چ19، تهران: اسلامیه.
- انصاری(شیخ)، مرتضی بن محمدامین (1411ق)، المکاسب، ج2، قم: دار الذخائر.
- انصاری، مسعود؛ طاهری، محمدعلی (1386)، دانشنامه حقوق خصوصی، دوره سه جلدی، چ2، تهران: محراب فکر.
- باقرزاده، احد؛ نوری یوشانلوئی، جعفر (1383)، اجرای حق حبس در تعهدات متقارن و غیر متقارن، تهران، دادرسی، 47، 29-36.
- بحرانی، یوسف بن احمد (1405ق)، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج18، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
- پیرهادی، محمدرضا (1388)، عقد احتمالی با تأکید بر بیع احتمالی، تهران، فصلنامه دانشکده حقوق دانشگاه آزاد، 5،6 و7.
- تسخیری، محمدعلی (1412ق)، مجله مجمع الفقه الاسلامی، ج2، چ7، تهران.
- جبعی عاملی(شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1410ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج3 و4، قم: داوری.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر  (1378)، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج4، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1359)، عقد مغابنه، عقد مسامحه، مجله وزارت دادگستری، 1.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1382)، فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386)، الفارق، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387a)، تأثیر اراده در حقوق مدنی، چ2، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387b)، اندیشه و ارتقاء، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- حرّ عاملی، محمد بن حسن (1409ق)، تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج13، بیروت: دار احیاء التراث العربی.
- حسینی مراغی، سید میرعبدالفتاح (1417ق)، العناوین، ج2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
- حلّی(علامه)، حسن بن یوسف (1413ق)، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج5، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
- حلّی(علامه)، حسن بن یوسف (بی ­تا)، تذکره­ الفقهاء، ج2، قم: المکتبه ­المرتضویه­ لإحیاء الآثار الجعفریه.
- حیاتی، علی عباس (1392)، حقوق مدنی (3) قواعد عمومی قراردادها، تهران: میزان.
- رحیمی، حبیب الله؛ محمودزاده، خسرو (1393a)، مبانی نظریه اعتبار عقد احتمالی (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و مصر)، پژوهش های حقوق تطبیقی، 2، 103-126.
- رحیمی، حبیب الله؛ محمودزاده، خسرو، (1393b)، مطالعه تطبیقی تحلیل ماهیّت عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر، مطالعات حقوق تطبیقی، 2، 401-429.
- السنهوری، عبدالرزاق احمد (1998م)، نظریه العقد، ج1، چ2، بیروت: الحلبی الحقوقیه.
- السنهوری، عبدالرزاق احمد (2000م)، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج3و7، چ3، بیروت: الحلبی الحقوقیه.
- شهیدی، مهدی (1382)، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج2، چ3، تهران: مجد.
- صفایی، سید حسین (1384)، قواعد عمومی قراردادها، چ3، تهران: میزان.
- طاهرخانی، حسین (1391)، قرارداد با عوض شناور، تهران: دادگستر.
- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1411ق)، الخلاف، ج3، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (بی تا)، المبسوط فی فقه الامامیه، ج2، قم: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه.
- کاتبی، حسینقلی (1380)، فرهنگ حقوق (فرانسه به فارسی)، چ2، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- کاتوزیان، ناصر (1385)، قواعد عمومی قراردادها، ج1، تهران: دادگستر.
- کاتوزیان، ناصر (1386)، عقود معین (مشارکت های صلح)، ج2، چ7، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- کرکی(محقّق)، علی بن حسین (1408ق)، جامع ­المقاصد فی ­شرح­ القواعد، ج8، قم: مؤسسه آل البیت­ علیهم السلام.
- کمیجانی، اکبر؛ نظرپور، محمدنقی (1387)، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، اقتصاد اسلامی، 30، 69-97.
- محقّق داماد، سیّد مصطفی (1388)، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
- معاونت آموزشی قوه قضائیه (1388)، رویه قضائی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی، ج23، چ2، تهران: جنگل.
- نجفی(صاحب جواهر)، محمدحسن (1404ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج22، 24 و 27، چ7، بیروت: دار احیاء التراث العربی.
- نجفی(کاشف الغطاء)، محمدحسین (1422ق)، تحریر المجله، ج1و3، نجف: المکتبه المرتضویه.
- Atiyah, P.S., John N. Adams, Hectar Macqueen, 2001, The sale of goods, 10th ed Longman, Pearson Education, London.
- Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract, 11th ed by MD. Farmstions Pon London; batten worths.
- Sogg, wiltans & Rossen, Howard, M, 1985, An introduction to contract law in  the legal system of the united states America