آزادی اراده در جعل شرط فسخ در نکاح

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استاد فقه و حقو اسلامی دانشگاه تبریز، تبریز، ایران

2 دانشجوی دکتری گروه حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران

10.22075/feqh.2019.14261.1496

چکیده

هرچند فقیهان امامیّه و به تبع آنان قانون مدنی، جعل شرط فسخ در عقد نکاح را از حاکمیّت ارادة طرفین عقد نکاح خارج ساخته و باطل دانسته اند ولی نظر مذکور در فقه امامیّه و حقوق ایران با ادلّه و قواعد حاکم بر آزادی ارادة طرفین عقد نکاح در جعل شرط فسخ، تعارض دارد. به این بیان که طبق قواعد حاکم بر ارادة طرفین عقد، جعل شرط فسخ در کلیة عقود لازم و نیز معاوضی ممکن است؛ به طوری که برخی از فقیهان، جعل شرط فسخ در عقود لازم و معاوضی را یک قاعده دانسته اند و از آنجایی که عقد نکاح نیز یک نوع عقد لازم و نیز معاوضی تلقّی می شود لذا نباید جعل شرط فسخ در آن باطل تلقّی شود. تحقیق حاضر، نظریة صحّت جعل شرط فسخ در نکاح را در حلّ این تعارض پذیرفته و ایرادات وارده بر آن را طرح و ضمن بازخوانی انتقادی ادلّه و قواعد حاکم بر شرط فسخ با روش توصیفی و با ابزار استنادی کتابخانه ای مرتفع ساخته و اصلاح مواد مربوط قانونی مدنی را پیشنهاد داده است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Freedom of Will in Making a Termination Clause in Marriage

نویسندگان [English]

  • Heydar Bagheri Asl 1
  • Saeideh Bagheri Asl 2
1 Department of Law, Faculty of Law and Social Sciences, Tabriz University, Tabriz, Iran
2 Saeideh Bagheri Asl, P.H.D. Student of Department of Law ,Tabriz Branch, Islamic Azad University,Tabriz, Iran
چکیده [English]

Although the jurisprudents of the Imamiah and consequently the civil code have forged and drived out a termination clause in the marriage contract from the autonomy of the parties’ will but the above view on the Imamiah and Iranian law conflicts with reasons and rules relating to the parties’ freedom of will in marriage contract in making a termination clause. According to the rules relating to the will of the parties of contract making a termination clause in all binding and also bilateral contracts is possible, so that some of the jurisprudents have known the making a termination clause in binding and bilateral contracts as a rule and since the marriage contract is considered one of the binding and also bilateral contracts, then the making a termination clause shouldn’t be considered void. Recent research have accepted the theory of validity of making a termination clause in marriage in resolving this conflict and it have proposed and overcome the bugs while critically revising the reasons and rules relating to termination clause by a descriptive method and with a library citation tool and it have suggested the amendment of civil codes’ articles.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Contract
  • Clause
  • Freedom of Will
  • marriage
  • termination

منابع

- قرآن کریم، ترجمه آیه الله ناصر مکارم شیرازی (1374)، قم: مدرسه امام امیرالمؤمنین(ع).

- آل کاشف الغطاء، محمدحسین (1423ق)، سفینه النجاه و مشکاه الهدی، ج4، نجف: مؤسسه کاشف الغطاء.

- ابن ادریس حلّی، محمد بن منصور (1410ق)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج2، چ2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- ابن رشد قرطبی، محمد بن احمد بن محمد (1415ق)، بدایه المجتهد و نهایه المقصد، تحقیق خالد العطار، ج2، بیروت: دار الفکر.

- ابن شیبه کوفی، حافظ عبدالله بن محمد بن ابی شیبه (1409ق)، المصنّف فی الأحادیث و الآثار، تحقیق سعید محمد اللحام، ج6، بیروت: دار الفکر.

- ابن فهد حلّی، احمد بن محمد (1407ق)، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، تحقیق مجتبی تهرانی، ج1، قم: مرسسه النشر الاسلامی.

- ابن قدامه، عبدالرحمن بن قدامه (بی تا)، الشرح الکبیر علی متن المقنع، ج4، بیروت: دار الکتاب العربی.

- ابن قدامه، موفق الدین عبدالله ابن احمد بن محمد (بی تا)، المغنی فی فقه الامام احمد بن حنبل الشیبانی، بیروت: دار الکتب العربی.

- ابن حجر عسقلانی، احمد بن علی بن حجر (بی تا)، تلخیص الحبیر فی تخریج الرافعی الکبیر، ج3، بیروت: دار الفکر.

- امامی، سید حسن (1371)، حقوق مدنی، ج4، چ11، تهران: اسلامیّه.

- انصاری(شیخ)، مرتضی (1375ق)، المکاسب، اطلاعات، چ2، تبریز، چاپ سنگی.

- انصاری(شیخ)، مرتضی (1420ق)، المکاسب، تنظیم گروه تحقیق آثار شیخ انصاری، ج5، قم: مجمع الفکر الاسلامی.

- باقری اصل، حیدر (1390)، احکام عمومی فسخ عقود لازم، تبریز: دانشگاه تبریز.

- بهمن پور، عبدلله؛ حائری، محمدحسین (1396)، نقدی بر ادلّه جریان خیار شرط در نکاح، مطالعات اسلامی (فقه و اصول)، 110، 95-112.

- توحیدی، محمدعلی (1365)، مصباح الفقاهه، تقریرات آیه الله العظمی خوئی، ج6، قم: وجدانی.

- جعفری ­لنگرودی، محمدجعفر (1372)، ترمینولوژی حقوق، چ6، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- جعفری لنگودی، محمدجعفر (1378)، فلسفه حقوق مدنی، ج1، چ2، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- جبعی ­عاملی(شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1413ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج3، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.

- جبعی ­عاملی(شهید ثانی)، زین الدین بن علی (بی تا)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تعلیقه سید محمد کلانتر، ج5، بیروت: دار العالم الاسلامی.

- حائری شاهباغ، سید علی (1382)، شرح قانون مدنی، ج2، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- حرّ عاملی، محمد بن حسن (1387ق)، تفصیل وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تصحیح محمد رازی، ج12و15، بیروت: دار احیاء التراث.

- حسینی ­عاملی، سید محمدجواد (1419ق)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، تحقیق محمدباقر خالصی، ج5، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- حلّی(علامه)، حسن بن یوسف (1411ق)، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- حلّی(علامه)، حسن بن یوسف (بی تا)، تذکره الفقهاء، چاپ سنگی، قم: المکتبه الرضویه لاحیاء التراث الجعفریه.

- حلّی(علامه)، حسن بن یوسف (1412ق)، مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، تحقیق لجنه التحقیق، چ1، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- حلّی(محقّق)، جعفر بن حسن  (1415ق)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، بیروت: مؤسسه المعارف الاسلامیه.

- خراسانی(آخوند)، محمدکاظم (1406ق)، حاشیه علی المکاسب، تصحیح و تحقیق سید مهدی شمس الدین، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

- خوئی، محمدتقی (1414ق)، الشروط أو الالتزامات التبعیه فی العقود، ج2، بیروت: دار المورخ العربی.

- روحانی، سید محمدصادق (1420ق)، المرتقی الی الفقه الأرقی، کتاب الخیارات، ج1، بی جا: مؤسسه الجلیل لتحقیقات الثقافه.

- شمس، عبدلله (1394)، آئین دادرسی مدنی ، ج3، چ31، تهران:  درّاک.

- شهیدی تبریزی، میرزا فتاح (1372ق)، هدایه الطالب الی أسرار المکاسب، ج3، تبریز: دار الصناعه.

- صابری، حسین (1385)، از مناسبات تا مذاق فقه، راه ‌هایی به مقاصد شریعت، مطالعات اسلامی (فقه و اصول)، 72، 130-136.

- صدوق(ابن بابویه)، محمد بن علی (1378ق)، من لایحضره الفقیه، ج3، نجف: الحیدریه.

- طباطبائی، سید علی (1404.ق)، ریاض المسائل فی بیان الأحکام بالدلائل، ج1، چاپ سنگی، قم: مؤسسه آل البیت.

- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1365)، تهذیب الاحکام فی شرح المقنعه، تحقیق سید  محمدحسن موسوی خراسانی و تصحیح محمد آخوندی، ج7، چ4، تهران: دار الکتب الاسلامیه.

- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1387ق)، المبسوط فی فقه الامامیه، تصحیح و تعلیق محمدتقی کشفی، ج2، تهران: المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه.

- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1417ق)، الخلاف، تحقیق سید علی خراسانی و سید جواد تهرانی و محمدمهدی نجفی، ج3، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- طوسی(شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (1390ق)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، تهران: دار الکتب الاسلامیه.

- عمید زنجانی، عباسعلی (1386)، قواعد فقه (بخش حقوق خصوصی)، ج1، تهران: سمت.

- غروی اصفهانی، محمدحسین (1418ق)، حاشیه المکاسب، تحقیق محمد آل ‏سباع، ، ج4، بی جا: دار المصطفی.

- فاضل هندی، محمدحسین (1416ق)، کشف اللّثام و الابهام عن قواعد الاحکام، چ4، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- قبولی درفشان، سید محمدمهدی (1396)، واکاوی وضعیّت شرط خیار در نکاح، پژوهش های فقهی، 3، 523-554.

- قاضی ابن برّاج، عبدالعزیز (1406ق)، المهذّب، تحقیق تحت اشراف آیه الله جعفر سبحانی، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

- قمّی، علی بن ابراهیم (1404ق)، تفسیر القمّی، تصحیح سید طیب جزائری، ، ج1، چ3، قم: مؤسسه کتاب.

- طباطبائی قمی، سید تقی (1400ق)، دراساتنا من الفقه الجعفری، تقریر علی قزوینی، ج4، قم: مطبعه الخیام.

- کاتوزیان، ناصر (1375)، دوره حقوق مدنی، خانواده، ج1، چ4، تهران: شرکت انتشارات.

- کلینی، محمد بن یعقوب (1410ق)، الکافی، ج5، بیروت: دار التعارف.

- محقّق ثانی (کرکی)، علی بن حسین (1408ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج4، قم: مؤسسه آل البیت(ع).

- محقّق داماد، سید مصطفی (1390)، بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، چ16، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

- مکارم شیرازی، ناصر (1424ق)، کتاب نکاح، قم: مدرسه امام امیرالمؤمنین(ع).

- موسوی خمینی (امام)، سید روح الله (1410ق)، کتاب البیع، ج4، چ4، قم: اسماعیلیان.

- مؤمنی، عابدین (1384)، شرط خیار در نکاح، مجلة دانشکده علوم انسانی سمنان (مطالعات فقه و حقوق اسلامی)، 12، 125-150.

- نجفی(صاحب جواهر)، محمدحسن (1981م)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق محمد قوچانی، ج29 و31 و32، چ7، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.